什么是最高额抵押权？

什么是最高额抵押权？

最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押具有担保债权的不特定性的特点，其所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额是多少均是不确定的。

《物权法》第二百零三条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”

一、最高额抵押具有以下特点：

1、最高额抵押所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权额是不确定的。设定最高额抵押时，债权尚未发生，为保证将来债权的实现，抵押权人与抵押人协议商定担保的最高债权额度，抵押人以其抵押财产在此额度内对债权作担保。

比如，张某以一处房产为抵押物，与债权人李某签订了一份担保将来可能发生的100万元债权的最高额抵押合同。

2、最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。所谓一定期间，是指发生债权的期间，

比如，从2001年1月1日至2001年12月31日发生的债权，抵押人对这个期间发生的债权作担保。所谓连续发生的债权，是指实际发生的债权次数是不确定的，并且是接连发生的，比如，张某在1月份向李某借款20万元，3月份又借了30万元，5月份又借了40万元，6月份还了60万元，8月份又借了40万元，以此类推，张某在这一年之内借了还，还了借，只要借款额不超过100万元，张某抵押的房产对这一年之内发生的不超过100万元的借款的偿还作担保。可见，最高额抵押以一次订立的抵押合同，进行一次抵押物登记就可以对一个时期内多次发生的债权作担保，既省时、省力、省钱，又可以加速资金流通，有利于促进经济发展。

3、最高额抵押只适用于贷款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。规定某项商品在一定期间内连续发生的交易可以适用最高额抵押方式，主要是为了简化手续，方便当事人，有利于生产经营。

4、最高额抵押的主合同债权不得转让。最高额抵押所有担保的债权在合同约定的期间内经常发生变更，处于不稳定状态，如果允许主合同债权转让，必然会发生最高额抵押权是否随之转让的问题，以及对以后再发生的债权如何担保等问题。在我国市场机制尚未完善的情况下，为保障信贷和交易安全，暂规定最高额抵押的主合同债权不得转让。 但是，根据《物权法》第二百零四条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。这说明被担保的债权可以转让，而根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，当债权特定化以后，最高额抵押的主合同债权可以转让。

二、最高额抵押所担保的债权的确定

最高额抵押的实现，必须具备两个条件：一是抵押权担保的债权数额已确定；二是债权已到履行期。故当事人除规定决算期外，还应当规定债的履行期限。但就最高额抵押而言，债权数额的确定是其中的主要问题。根据《物权法》第206条的规定，抵押权人的债权在下列情况下确定：

1、约定的债权确定期间届满。

2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押设立之日起满两年后请求确定债权。

3、新的债权不可能发生。

4、抵押财产被查封、扣押。

5、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销。

6、法律规定债权确定的其他情形。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

三、抵押权人如何实现抵押权?

《物权法》第l95条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 　

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第196条：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： 　

(一)债务履行期届满，债权未实现;

(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

(四)严重影响债权实现的其他情形。

第198条：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 　

《担保法》第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 　

《担保法解释》第74条：抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿： 　

(一)实现抵押权的费用;

(二)主债权的利息;

(三)主债权。 　

第75条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。 　

同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的.抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 　

抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

通常而言，抵押权的实现一般应当具备以下四个条件：

其一，抵押权合法有效存在。

其二，抵押权所担保的债权已届清偿期。但依照《物权法》第196条的规定，在抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形以及严重影响债权实现的其他情形，比如抵押物因抵押人的原因造成价值减少而抵押人又不能恢复原状或增加担保的特殊情况下，即使债务并未届期，抵押权人也可以实现抵押权。

其三，债务人没有清偿债务，既包括没有清偿全部债务，也包括尚有部分债务没有清偿，因为依据抵押权的不可分原则，债务人虽然只有部分债务未履行，抵押权人仍然可以对全部抵押物主张实现抵押权。

其四，对于债务未清偿，非因债权人方面的原因而造成。若债务人没有履行债务是由债权人一方当事人的原因造成，则抵押权人不得实现其抵押权。比如，债权人拒绝接受债务人的全面适当履行等。　抵押权实现的方法，主要有三种，即拍卖、变卖、折价。在实践中具体以何种方式实现抵押权，首先由当事人协商决定，这种约定即可在订立抵押合同时也可在订立抵押合同后甚至实现抵押权时。若双方协议不成，抵押权人可以向人民法院起诉，由人民法院裁决以何种方式实现抵押权。下面对三种方法加以具体的分析：

(一)拍卖　拍卖因可使抵押物的变价公开、公平，既最大限度地保障了债权的实现，又保护了抵押人的利益，所以各国立法都把拍卖作为实现抵押权的最基本方式。拍卖分任意性拍卖和强制拍卖，前者由当事人自愿委托拍卖人拍卖，后者是抵押权人申请法院拍卖。有关拍卖的程序与效果，具体应适用《拍卖法》及《民事诉讼法》的有关规定。 　

(二)变卖 　变卖是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，即由当事人或法院直接将抵押物以公平合理价格出卖，并以所得价款优先偿还其担保债权的抵押权实现方式。但应该注意的是，在司法实践中一般是以拍卖为原则，变卖仅以例外的形式存在。 　

(三)折价 　折价是指债务人在履行期限届满时未履行其债务，经抵押权人与抵押人协议，或者协议不成时经由人民法院审理后判决，按照抵押物自身的品质、参考市场价格，把抵押物所有权由抵押人转移给抵押权人，从而实现抵押权的一种抵押权实现方式。简而言之，以抵押物折价即以协议的形式取得抵押物所有权。这种方法虽程序简便，但是透明性不足，故立法多有限制，其中最主要的就是对“流质契约”的禁止。 　所谓流质契约，又称位流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，是指物的担保当事人于设定抵押权或质权的合同中或于债务履行期届满之前，约定债权届期未获清偿时担保物即归债权人所有的条款。

四、最高额抵押合同（范本）

最高额抵押合同

甲方（抵押人）：_______________________

身份证号：____________________________

住址：________________________________

联系电话：____________________________

电子邮件：____________________________

乙方（抵押权人）：_____________________

法定代表人：__________________________

营业地：______________________________

联系电话：____________________________

电子邮件：____________________________

传真：________________________________

为了确保确定期间内，债务人的义务能够得以切实履行，甲方愿意提供不可撤销的抵押担保。为明确双方的权利义务，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》及其他有关法律、法规、规章的规定，甲乙双方经平等协商，订立本合同。

第一条甲方以“抵押财产清单”所列财产设立抵押，“抵押财产清单”是本合同的有效组成部分。

附件一：抵押财产清单

第二条本合同担保的最高限额为人民币___________元（大写：___________）。

本合同担保的债务自_______年______月_______日至_______年______月_______日止。

本合同担保的主合同债务包括：

1、_______年______月_______日与债权人_________签订的_________合同。

2、_______年______月_______日与债权人_________签订的_________合同。

3、_______年______月_______日与债权人_________签订的_________合同。

第三条本合同项下抵押权的效力包括以下________________项：

1、主合同债务；

2、主合同债务利息；

3、债务人违约金；

4、债务人滞纳金；

5、债务人赔偿金；

6、其他__________________。

第四条甲方声明

1、签署和履行本合同时甲方真实的意思表示，并经过所有必须的同意、批准和授权，不存在任何法律上的瑕疵。

2、甲方在签署和履行本合同过程中向乙方提供的全部文件、资料及信息是真实、准确、完整和有效的。

3、甲方对抵押财产享有充分的处分权，若抵押财产为共有的，其处分已获得所有必要的同意。

4、抵押财产不存在任何权利瑕疵，未被依法查封、扣押、监管，不存在争议、抵押、质押、诉讼等情况。

第五条抵押物的保管责任

1、甲方应妥善保管抵押物，并随时接受乙方的检查。

2、抵押期间的保管费用由_______方承担。

3、抵押期间，因甲方保管不善造成抵押物毁损、灭失的，乙方有权要求甲方恢复原状；无法恢复原状的，有权要求甲方提供与减少价值相当的担保。

第六条抵押物保险

1、甲方应当在合同签订______日内，办理相关保险业务，并指定乙方为受益人；保险赔偿范围应包括该抵押物遭受水灾、火灾、地震等自然灾害以及其他意外事故所导致的破坏及损坏；投险金额不得少于最高额担保限额；保险期限至主合同到期之日，若债务人到期不履行义务，甲方应继续购买保险，直至主合同项下债务履行完毕为止。

2、甲方应于保险手续办妥后_______日内将保单正本交予乙方保管。

3、本合同有效期限内，甲方应按时支付所有保费，并履行维持保险的存续所必须的其他义务。

4、甲方未能投保或者续保的，乙方有权自行投保、续保、代为缴付保费或者采取其他保险维持措施；甲方应提供必要的协助，并承担乙方因此支出的保险费及其他相关费用。

5、抵押期间，发生保险事故的，保险赔偿金作为抵押财产，应当用于提前清偿乙方债权。

第七条抵押登记与公证

1、有抵押法定登记机关的，抵押登记由______方负责；自登记之日起_____日内，甲方应当将抵押登记、抵押物权属证件原件等有关文件交付给乙方。

2、乙方就抵押登记情况到相关部门核实时，甲方应提供足够协助。

3、无抵押法定登记机关的，是否进行登记由乙方决定。

4、抵押登记、抵押公证所需费用由________方承担。

第八条抵押期间，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、转让、出租、转移、再抵押（质押）或者以其他任何方式处分本合同项下的抵押财产。

抵押期间，经乙方书面同意，甲方转让抵押财产所得价款应优先提前清偿其所担保的债权或者转为保证金担保。

第九条抵押权的实现

1、当债务人不履行主合同约定的义务时，乙方有权依法折价或者拍卖、变卖抵押物，并就所得价款优先受偿。

2、乙方处理本抵押合同项下款项，依_________________次序进行：

（1）用于缴付因处理该抵押物而支出的一切费用；

（2）用于扣缴所欠的一切税款及甲方应付的一切费用；

（3）根据本合同甲方应偿还乙方的债务及其他一切款项。

3、抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款不足以清偿债务的，由主合同债务人继续清偿。

第十条违约责任

违反本合同一方，应向守约方承担担保债权金额的_______%作为违约金。

由于甲方或者其他第三人原因，不能及时实现抵押权的，由甲方向乙方支付担保债权金额额_______%作为违约金。

第十一条合同的变更或者解除

本合同生效后，甲乙任何一方不得擅自变更或者解除合同；需要变更或者解除合同的，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同条款仍然有效。

第十二条争议解决

本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下列第_____种方式解决：

（1）提交_____________仲裁委员会仲裁；

（2）依法向_____________人民法院起诉。

第十三条其他事项

1、_________________________________________。

2、_________________________________________。

3、_________________________________________。

第十四条本合同未规定事项，按《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的规定执行。

第十五条本合同自双方签字或盖章之日起生效。一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。

甲方（签字或签章）：_____    乙方（签字或签章）：_________

法定代表人：_____________

日期：______年____月______日      日期：____年___月______日